17 Nisan 2020 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9 uncu maddesi ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”
Cumhurbaşkanı 30 Haziran 2020 tarihli ve 31171 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 29/6/2020 tarihli ve 2706 sayılı Karar ile yeni koronavirüs (Covid-19) nedeniyle dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlar kapsamında zorlayıcı sebep gerekçesiyle daha önce uygulanan ve sadece 17 Nisan 2020-17 Temmuz 2020 tarih aralığını kapsayan ücretsiz izin uygulamasını 17 Ağustos 2020 tarihine kadar bir ay süreyle uzatmıştır.
Ücretsiz izin uygulamasının işçinin onayı dışında yapılamayacağı, aksi halde bunun bir işveren feshi sayılacağı öğretide ileri sürülen ve yüksek mahkeme kararlarına da yansıyan bir durumdur.
7244 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 10 uncu maddesi ile üç ay süreyle 4857 sayılı Kanun m.25/(II) ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği ve buna paralel olarakta üç aylık süreyi geçmemek üzere işverenlerin işçilerin onayını almadan tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabileceği ve bu madde kapsamında ücretsiz izne ayırma eyleminin, işçiye haklı nedenle sözleşmeyi fesih yetkisi vermeyeceği düzenlenmiştir. Yapılan düzenleme tamamen yeni koronavirüs (covıd-19) salgınının ekonomik ve sosyal hayata etkilerinin azaltılmasına yönelik olup, başka amaçlarla kullanılamaz.
Çünkü, 7244 sayılı Kanunun başlığı ile içeriği birbiriyle örtüşmektedir. Ancak uygulamada bazı işverenlerin tek taraflı ücretsiz izin uygulamasını yeni koronavirüs (covıd-19) salgınının ekonomik ve sosyal hayata etkilerinin azaltılması kapsamı dışında kullandıkları görülmektedir. Örneğin, bazı işverenler fesih yasağı döneminde işten çıkaramadıkları işçileri ücretsiz izne çıkararak adeta cezalandırma yoluna gitmektedirler. Bu durum yasanın amacına aykırılık teşkil edebileceği gibi ayrımcılığa da yol açabilecektir. Yasa koyucu, pandemi döneminde işçilerin işten çıkarılmasını önleyerek istihdamın devamlılığını sağlamayı amaçlamış ve üç ay süreyle İşK. m.25/II dışında işveren tarafından yapılacak fesihleri yasaklamış ve aksine hareket eden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilebileceğini hüküm altına almıştır.
Buna karşın, 7244 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 17 Nisan 2020 tarihinden itibaren de üç aylık süreyi geçmemek üzere işverenlerin işçilerini tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilecekleri düzenlenmiş ve işçilerin bu madde kapsamında haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı ortadan kaldırılmıştır. Bununla birlikte Cumhurbaşkanı 30 Haziran 2020 tarihli ve 31171 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 29/6/2020 tarihli ve 2706 sayılı Karar ile 17 Temmuz 2020 tarihinde sona eren fesih yasağı ile ücretsiz izin uygulamasını 17 Ağustos 2020 tarihine kadar bir ay süreyle uzatmıştır.
Sonuç itibariyle, iş hukukunda ücretsiz izin uygulaması, umulmayan hallerde tarafların karşılıklı rızaları ile ortaya çıkan iradi askı durumu olarak adlandırılmaktadır. Ücretsiz izin, hukuki niteliği itibariyle aynı zamanda çalışma koşullarında esaslı değişikliktir ve esaslı değişiklik usulüne tabidir. Örneğin, ekonomik güçlükler ve diğer umulmayan haller nedeniyle işverenin geçici bir süre için işçinin iş edimini kabul edemeyerek temerrüde düştüğü hallerde, işveren doğrudan feshe gidemeyeceği için, temerrüdü sona erdirmenin tek yolu tarafların karşılıklı rızasıyla sözleşmenin askıya alınmasıdır.
4857 sayılı Kanunun 22’nci maddesi, çalışma koşullarında esaslı değişikliğin ve bu arada ücretsiz izin önerisinin değişiklik feshi yoluyla yapılmasını, işçinin değişikliğe rıza göstermemesi durumunda işverenin geçerli bir neden göstererek ve gerekli tazminatları ödeyerek süreli fesihte bulunmasını öngörmektedir. Bu durumda işçi, geçersiz fesih iddiasıyla dava açabilecektir. Dolayısıyla 22’nci madde uyarınca ücretsiz iznin ve feshin tüm sorumluluğunu işverene yüklemektedir. 7244 sayılı Kanun işverene tek taraflı ücretsiz izne ayırma yetkisini geçici olarak ve şarta bağlayarak vermiştir. Buradaki temel şart pandemi döneminde kapatılan ya da üretim kapasitesi daralan işletmelerin işçileri işten çıkarma yerine ücretsiz izne ayırarak istihdamın devamını sağlamayı amaçlamıştır. Devlet sosyal devlet olmanın gereği olarak ücretiz izin döneminde işçilere az da olsa destek olmak amacıyla işsizlik sigortası fonundan aylık 1.170 TL ücret ödenmesini kararlaştırmıştır. Bunun aksine işverenlerin herhangi bir sebeple işten çıkarmayı murad ettikleri işçileri sadece cezalandırmak maksadı ile ücretsiz izne ayırmaları kanunun hem ruhuna hem de lafzına aykırılık oluşturur. Öte yandan ayni işyerinde işçilerin çoğunluğu çalışırken bazı işçilerin ücretsiz izne çıkarılması da ayrımcılık oluşturabilir. İşverenlerin bu konuya hassasiyet göstermeleri gerekir. Aksi halde 4857 sayılı Kanun m.5‘e göre işçi ayrımcılık tazminatı talebinde bulunabileceği gibi haklı nedenle iş sözleşmesi sona erdirebilir.