Dolayısıyla, tıp bilimine, meslek etiği ve gereklerine aykırı biçimde yapılan tüm uygulamaların, Malpraktis olarak adlandırılması mümkündür. Malpraktis, icrai ya da ihmali davranışlarla ortaya çıkabilir. Örnekseyecek olursak, tıbbi müdahalede hekimin kusuru, bir müdahaleyi gerektiği şekilde yapamaması şeklinde icrai eksiklikle meydana gelebileceği gibi hekimin müdahalede bulunması gerekirken, hiçbir müdahalede bulunmaması halinde yani ihmali eksiklikle de meydana gelebilir. Genellikle hekim savunmalarında yer alan “deneyimsizlik” ifadesi, yetersiz ve talihsiz bir ifade olup, mesleğe yeni başlayan bir hekimden deneyimli bir hekim gibi davranması değil, tıbbi standartlara uygun bir müdahale gerçekleştirmesi beklenmelidir.
TIBBİ STANDART KAVRAMI
Malpraktis yönünden kısaca tıbbi standardı izah etmekte fayda görüyoruz. Hastaya uygulanan tıbbi müdahaledeki özen yükümlülüğünün ihmali ile ortaya çıkan kusurun altında, tıbbi standart eksikliği yatmaktadır. İnsanların en üst düzey ve asli hakkı olan yaşama hakkı ve bununla bağlantılı sağlık hakkının hekim tarafından tıbbi standartlara uygun olarak korunması gerekmektedir. Tıbbi standardın tespitinde esas alınması gereken ölçüt; ülkenin sağlık koşullarına göre bir hekimin gösterebileceği dikkat ve özendir. Tıbbi standart kavramını açıklamak gerekirse, tıp biliminin içinde bulunduğu gelişim evresi içerisinde oluşan, hekimlerin geneli tarafından kabul görmüş ve pratikte sıklıkla uygulanan tedavi yöntemleridir. Hekimin meydana gelen zarardan sorumsuzluğu için olağanüstü dikkat ve özeni göstermesi, elbette ki beklenemez. Somut olayda hekimden beklenen dikkat ve özen, ortalama tıbbi bilgiye sahip hekimin göstereceği dikkat ve özeni göstermesi ve alınması gereken önlemlerini almasıdır.
MALPRAKTİS’TE HUKUKİ ve CEZAİ SORUMLULUK
Hatalı tıbbi uygulama, nam-ı diğer Malpraktis nedeniyle hukuki sorumluluk, sağlık çalışanının tıbbi standartları karşılamayan, icrai veya ihmali davranışlarıyla ortaya çıkan zararın, tıbbi hatalardan doğan haksız fiillerin tazminine ilişkindir. Tıbbi hatadan söz edilebilmesi için, meydana gelen neticeyi hekimin öngörebilecek ve önleyebilecek nitelikte olması gerekmektedir. Peki bu öngörülebilirlik, neye, kime göre aranacaktır? Hekimin, hatalı tıbbi uygulamadan dolayı sorumluluğu nasıl tespit edilecektir? Doktrinde kabul edilen görüşe göre, failin yaşı, zekâsı, görgüsü, eğitim ve sosyal seviyesi gibi özelliklerinin gözetilmesi sebebiyle neticeyi öngörüp öngöremeyeceği belirlenmelidir. Bu bakımdan tıbbi tedaviyi gerçekleştiren hekimin aldığı eğitim, mesleki tecrübesi, çalışma koşulları, hastanın ve hastalığın niteliği ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştirdiği zaman ve şartlara göre öngörme öğesi belirlenmelidir. Örneğin köy yerinde vazife alan bir doktor ile büyükşehirde görev yapan doktorların aynı tıbbi standardı sağlamaları beklenemez. Köydeki doktorun tek başına yükleneceği sorumluluklar artacak, bu da kusurunun belirlenmesi esnasında gözetilecektir. Oysa büyükşehirlerde hastadan sorumlu olan hekimlerin birlikte hareket etmesi, birbirlerine danışması beklenilir. bunları yapmadıkları veya eksik yaptıkları zaman kusurlu davrandıkları varsayılabilir.
MALPRAKTİS’İN ORTAYA ÇIKIŞ HALLERİ VE TÜRLERİ
Malpraktis’in kasten, ihmalen ve taksirli davranış sonucu ortaya çıkması… Malpraktis’te kasten davranıştan söz etmeden evvel, kısaca kastın tanımını yapacak olursak; kast, ceza hukukundaki karşılığıyla, bir davranışın, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Örneğin steril olmadığı bilinen, yani mikroplardan arındırılmamış alet edevatlarla yapılan ameliyatta, kastın varlığından söz edilebilir. Paylaştığımız örnekte, hekimin davranışı, hukuki sorumluluk yönünden “haksız fiil” sayılacak ve Türk Borçlar Kanunu m.49 vd. hükümlerinde yer alan haksız fiil sorumluluğu gündeme gelecektir. Hekimin davranışının ceza hukuku yönünden değerlendirilmesi ve kastın varlığının kabulü halinde ise ilgili hekim kasten öldürme veya yaralama suçlamasıyla karşı karşıya gelebilecektir. Belirttiğimiz üzere, Malpraktis’in, yalnızca icrai davranışlarla değil, ihmali davranışlarla da gerçekleşmesi mümkündür. Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına konu olmuş bir hadisede, ağaçtan düşerek kolunu kıran bir hasta, hastaneye giderek tedavi olmak istemesine karşın, doktorun tedaviye derhal başlamaması ve görevini savsaklaması neticesinde hastanın durumu ağırlaşmış ve kangren olan kol, başka bir devlet hastanesinde, omuz hizasından kesilmiştir. Sağlık Bakanlığı müfettişleri tarafından yapılan araştırma neticesinde davalı doktor, ceza mahkemesinde yargılanıp kesin kararla cezalandırılmış ve ayrıca, verdiği zarardan ötürü tazminata da mahkûm edilmiştir. Görüldüğü üzere, kanunen yükümlü olduğu halde, hastasını kasten veya ihmalen tedavi etmekten kaçınarak hastanın sağlığına zarar verilmesi halinde hekim, kasten yaralamanın (TCK m.88) veya kasten öldürmenin (TCK m.83) ihmali davranışla işlenmesinden sorumlu olacaktır. Tıbbi hatanın özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla gerçekleşmesi durumunda, kusurun taksir niteliğinde olduğundan söz edilir. Hasta ile hekim arasındaki tedavi sözleşmesi gereği özenli tıbbi yardımda bulunmayan hekimin eylemi, sözleşmeye aykırılık dolayısıyla da hukuki sorumluluğa neden olacaktır. Şimdilik bir girizgâhtan ibaret tutmaya gayret ettiğimiz Malpraktis kavramını, ilerleyen içeriklerimizde, “Malpraktis Türleri”, “Malpraktis - Komplikasyon Ayrımı”, “Malpraktisin Hukuk Düzenimizde ve Uluslararası Hukuktaki Yeri” gibi bir çok başlıkta incelemeyi planlıyoruz.