- İşçinin otomatik geçiş kartına el konulması ya da güvenlik görevlilerince işyerine alınmaması işveren feshi sayılır mı?
Fesih, iş sözleşmesini derhal ya da belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek yanlı irade açıklaması olarak tanımlanmaktadır. Fesih hakkı her iki tarafa da tanınmıştır ve diğer tarafın kabulüne gerek olmayan bir irade beyanıdır. Fesih açıklamasında yazılı bildirim şartı, daha önce sadece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2 (Mülga 1475 sayılı İşK. m.17/II) bendine göre, “haklı sebeple” yapılan fesihlerde aranırken, artık yeni 4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen değişiklikte “ihbar önelli” fesihlerde de yazılı bildirim şartı aranmaktadır (İşK. m.19/1). Esasen, 4857 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesi uyarınca bildirimlerin yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Fakat, bu bildirimler değişiklikten önce “ispat şartı” olarak kabul ediliyordu (DEMİR, Fevzi, İş Hukuku ve Uygulaması, 2. Baskı, İzmir, 2002; ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2000) Bu defa getirilen değişiklikte fesih bildiriminin “yazılı” olarak yapılması ve fesih sebebinin “açık ve kesin” bir dille belirtilmesi hükme bağlandığından, “geçerlilik şartı” haline gelmiştir.
Fesih bildiriminin mutlaka taraflarca yapılacağı hususunda bir hüküm bulunmadığından temsil ile ilgili genel hükümler burada da uygulama alanı bulmaktadır. Buna göre, temsil yetkisi bir şekle tabi olarak verilmemektedir, zımni bir irade beyanıyla da verilebilir. Ne var ki genellikle mümessil ile temsile yetkili olduğunu ispat edebilmesi için bir “yetki belgesi” verilmektedir. Eğer kişinin Kanundan veya hukuki işlemden doğan bir temsil yetkisi yoksa ”yetkisiz temsil” söz konusu olacak, böyle bir durumda da bildirimin geçerli sayılabilmesi için temsil edilenin icazet vermesi gerekecektir (ODAMAN, Serkan, İşçinin haklı sebeple fesih hakkı, Aralık 2000 Ankara, YODÇEM, s.48).
Fesih bildirimine yetkili olanlar ise, iş sözleşmesinin taraflarıdır. Yani işçi, işveren ve bunların Yasal temsilcileridir. Türk Medeni Kanunu, çeşitli hükümleri ile sözleşme yapabilme özgürlüğüne bazı sınırlamalar getirmiştir. Bu sınırlamalardan en önemlileri, kişinin medeni haklardan yararlanma ve bunları kullanma yeterliliğine ilişkindir. Bu yeterlilik temyiz gücüne, yani makul surette hareket etme iktidarına sahip, reşit, 18 yaşını doldurmuş ve kısıtlı olmayan kişiler için söz konusudur (TMK. m.11). Temyiz yeteneğine sahip olmayan 18 yaşından küçük işçi, anne, baba ya da Yasal temsilcisinden izin veya onay almadan iş sözleşmesini feshetmeye yetkili değildir. Fakat, anne, baba veya vasi, küçüğün bir meslek ya da sanatla uğraşmasına izin vermişlerse, küçük ayrıca izin almaksızın iş sözleşmesi yapabilir. Aynı şekilde, 18 yaşından küçük işçi, anne ve babasının izin veya onayıyla aile dışında yaşıyorsa, iş sözleşmesini kendi iradesi ile yapabilir ya da feshedebilir. (İNCİROĞLU, Lütfi, Sorulu Cevaplı İş Hukuku Uygulaması, 4 Baskı, İstanbul 2019)
Sonuç olarak, Yargıtay’a göre, fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir. (Y22.HD.4.12.2017 T., E.2015/22637, K.2017/27735).
