4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesini düzenleyen 18, 19, 20 ve 21 inci maddeleri sırasıyla, iş sözleşmesi feshinin geçerli bir sebebe dayandırılmasını, feshin usulünü, itirazı ve geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını düzenlemiştir. 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin birinci fıkrasında, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerleri ile burada belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve en az altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanabileceği belirtilmektedir.
4857 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. İşçiyi işten çıkarmadan önce, daha önce verilmiş “ihtar” nedeniyle alınmış bir “savunması” olsa dahi, kendisini yine “yazılı” olarak “savunmasını yapmak üzere davet etmek”, davet yazısında “davranışı veya verimi” ile ilgili işten çıkarma nedenini “açık ve kesin bir şekilde” belirtmek, “belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunmadığı veya yazılı bir savunma vermediği taktirde savunmadan vazgeçmiş sayılacağını” kendisine bildirmek şarttır. Bildirimler işçiye “elden” yapılabileceği gibi, “noter” marifeti ile veya “iadeli taahhütlü mektupla” da yapılabilir. Burada önemli olan, bildirimin işçinin eline geçmesini sağlamaktır.
Eğer ki, işçi savunmaya davet yazısını almazsa veya alır da savunmaya belirtilen gün ve saatte haklı bir mazereti olmaksızın gelmezse, bu durumun mahallinde bir “tutanakla” tespit edilmesi gerekir. Çünkü, “savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi feshedilemeyeceği” için, “savunma almaya” yönelik bütün bu işlemler ve tutanaklar, Kanunda “ispat şartı” olmaktan çok feshin “geçerlilik şartı” değerindedir. Bu bakımdan işçiye “davranışı” ile ilgili nedenlerle “ihtar” verildiği zaman işçinin “savunmasının alınmaması” ihtarı “geçersiz” kılmaz; ama, “savunma alınmadan” işçinin iş sözleşmesinin “davranışı veya verimi” ile ilgili nedenlerle feshi “geçersiz” olur. Başka bir ifade ile, “yazılı” fesih bildiriminde bulunulmuş olsa, bildirimde işçinin “davranışı, yetersizliği ve verimi ile ilgili bir neden” belirtilmiş olsa, belirtilen neden “geçerli bir neden” sayılsa bile, işçinin “savunması alınmadan” yapılan fesih şekil şartı yerine getirilmediği için “geçersiz” sayılır (DEMİR, Fevzi, İş Güvencesi ve 4857 sayılı İşK. Başlıca Yenilikleri, s.25).
Peki, işçiye davranışları nedeniyle ihtar verilmeden önce savunması alınmalı mıdır? 4857 sayılı Kanun, işverene savunma alma yükümlülüğünü sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşveren, işçiye ihtar vermeden önce savunmasını almakla yükümlü değildir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır (İNCİROĞLU, Lütfi, Sorulu Cevaplı İş Hukuku Uygulaması, s.82).
Bununla birlikte, uygulamada işçiye kaç kez ihtar verildikten sonra iş sözleşmesinin feshedileceği sık sorulan sorular arasındadır. Bu konuda Yargıtay’ın bir kararında, “İş sözleşmesinin işçinin davranışları nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir kez daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir nedenle feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş sayılır” denilmektedir (Y9HD.10.12.2018 T., E.2018/3767, K.2018/22771).
