Sözleşme hukukuna göre; fesih, sözleşmeyi sona erdiren tek taraflı bir irade beyanıdır. Aynı esas, iş sözleşmesi bakımından da geçerlidir. Fesih bildirimi, bozucu yenilik doğuran bir hak olduğundan var olan hukuki ilişki bozulur ve iş sözleşmesi sona erer. Nitekim 4857 sayılı İş Kanununa göre de belirsiz süreli iş sözleşmelerinde işçi veya işverenin bildirim süresi tanıyarak tek taraflı iradesiyle sözleşmeyi feshetmesi (İşK. m.17) mümkün olduğu gibi, belirsiz ya da belirli süreli iş sözleşmelerinde haklı bir nedenin varlığı halinde de bildirim süresi tanımaksızın işçi (İşK.m.24) veya işveren (İşK. m.25) tarafından fesih gerçekleştirilebilecektir[1].

Feshin, sözleşmeyi sona erdiren tek taraflı bir irade beyanı olması nedeniyle, öneri veya soru şeklindeki irade beyanları fesih bildirimi olarak nitelendirilemez. Kural olarak, şarta bağlı fesih de geçerli olmaz; ancak, süreli fesih bildiriminde şartın yerine getirilmesi karşı yanın arzu ve iradesine bırakılmış ve karşı taraf bunu derhal yerine getirmemişse, bu halde şartlı fesih bildirimi geçerlilik kazanır[2].

İş sözleşmesinin feshi, tarafları açısından, çok önemli hukuki sonuçlar doğuracağı için fesih bildiriminin belirli ve açık biçimde yapılması, tarafların hak ve yükümlülükleri açısından önemli bir yere sahiptir. Ancak uygulamada çoğu zaman fesih bildirimleri yazılı değil sözlü olarak da yapılabilmektedir. Başka bir deyişle, sözleşmenin taraflarından birinin söz veya davranışı ile sözleşme sona erdirilebilmektedir. İş hukukunda bu tür fesihlere eylemli fesih denilmektedir.

Eylemli fesihte, fesih sonucunu doğuran söz ve davranışların öznesinin belirlenmesi önem taşımaktadır. Çünkü eylemli fesih işçi tarafından gerçekleştirilebileceği gibi işveren tarafından da gerçekleştirilebilir. Örneğin işçinin işyerini terkederek işe gelmemesi eylemli bir fesih olarak kabul edilebileceği gibi işverenin de işveren de işçinin işe girişini engellemesi, işçinin işe girerken kullandığı kartı geri alması, işçinin iş icabı kullanması zaruri olan eşyalarına el konulması gibi durumlar eylemli fesih olarak kabul edilmektedir.

Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin işçi bakımından eylemli fesih ile ilgili verdiği bir kararında, “davacı işçinin iş akdini eylemli şekilde terk ederek kendi istemi ile sonlandırdığı, istifa iradesinin yazılı şekilde belirtilme zorunluluğu olmadığı, davalı işverenliğin davacının istifa etmesi sebebiyle iş çıkış bildirimini “ istifa” olarak bildirmesinin tabi olduğu anlaşıldığından davanın reddi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”. Karardan da anlaşılacağı üzere işçi işyerini terk ederek veya işe gelmeyerek iş sözleşmesini eylemli olarak sona erdirebilir. Bu durumda da işçinin feshi istifa olarak kabul edilir. Eylemli olarak iş sözleşmesini sona erdiren işçi istifa hükümlerine tabi olur ve iş iade davası açma hakkı, kıdem ve ihbar tazminatı talep etme hakkı söz konusu olmaz[3].

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin aynı yönde verdiği konuyla ilgili bir kararında ise, “Somut olayda, davalı işveren yetkilisinin “beğenmeyen burada çalışmaz”, “işine gelmeyen çeker gider” şeklinde sözleri üzerine, davacının diğer bir kısım işçilerle işyerini terk ederek eylemli olarak iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. İşveren yetkilisinin sarf ettiği sözler, onur kırıcı ve küçük düşürücü mahiyette olup, davacının iş sözleşmesini, haklı sebeple feshettiğinin kabulü gereklidir. Bu durumda, feshi haklı dahi olsa, ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, ihbar tazminatının reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olmuştur”[4]

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında da, “Ücret alacağı kabul edilen fazla çalışma ve tatil günleri ücretlerinin ödenmediği sabit olan işçinin haklı nedenle iş akdini fesih hakkı bulunduğundan, işe gelmemesinin eylemli olarak fesih hakkının kullanılması şeklindeki bir fesih iradesi niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle işverence daha sonraki tarihler için tek yanlı olarak düzenlenen tutanaklara değer verilerek iş akdinin devamsızlık nedeni ile işveren tarafından feshedildiğinin kabulü mümkün değildir” ifadeleri içtihat edilmiştir[5].

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin işverenin eylemli feshi ile verdiği bir kararında ise, “Davacı işçi, işveren tarafından her türlü haklarını aldığına dair belge imzalatılmak istendiğini, bu belgeyi imzalamak istememesi üzerine “ bu belgeyi imzalamazsanız işe gelmeyin” diyerek 01.06.2006 tarihinde iş akdinin haksız feshedildiğini belirterek ihbar ve kıdem tazminatı alacağı isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının 01-02 ve 03/06/2006 günlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğini bu nedenle 05.06.2006 tarihli noter feshi bildirimi ile iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Dinlenen davacı tanıkları, hizmet akdinin devam ettiği bir sırada davalı işveren tarafından davacıya belge imzalattırılmak istendiğini, davacının imzalamayı kabul etmeyince “belgeyi imzalamazsanız işe gelmeyin” diyerek davacının işine son verildiğini beyan etmişlerdir. İşverenin bu şekildeki beyanı, iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesidir. İşçinin belge imzalamaya zorlanması ve imzadan çekinmesi üzerine de “imzalamazsan işe gelme” şeklindeki davranışı ile iş akdini feshettiği anlaşılmaktadır. İş akdinin bu şekildeki feshinden sonra davacının işyerine gelmesi kendisinden beklenemez. Fesih tarihinden sonra, davalı işveren tarafından davacının işe gelmediğine dair tuttuğu tutanakların ve 05.06.2006 tarihli fesih bildiriminin hukuki kıymeti yoktur. Kaldı ki işyerinde uzun bir süre çalışması bulunan davacının kendiliğinden işçilik hakkı olan ihbar ve kıdem tazminatını ortadan kaldıracak şekilde işyerinden ayrılması hayatın olağan akışına da uygun değildir. Davacının ihbar ve kıdem tazminatları, konusunda uzman hesap bilirkişiden alınacak rapor bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”[6].

Sonuç olarak, fesih bildiriminin belirli ve açık biçimde yapılması, tarafların hak ve yükümlülükleri açısından önemli bir yere sahip bulunmakla birlikte, bu kurala karşın, uygulamada fesih bildirimi, çoğu kez, açık bir biçimde ve yazılı olarak yapılmamaktadır. Nitekim olayların akışından taraflardan birinin söz veya davranışı ile sözleşmeye son verildiği saptanabiliyorsa, bu türdeki davranışlar da fesih niteliğinde kabul edilmektedir. Örneğin, işverenden zam talep eden işçiye işverenin el işaretiyle kapıyı göstermesi işveren feshi sayılmaktadır [7].